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中国对性侵儿童案件的法律规定和管制方法是怎样的?

一、强奸罪与猥亵儿童罪

目前社会公众对我国性侵儿童案件的法律规定缺乏足够的认知,也有很多被媒体、舆论带偏的误解,有必要系统、全面地说一说。

首先出马的当然是强奸罪与猥亵儿童罪。

第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。

1、关于“从重”。

很多人还不明白什么叫“从重”,因而嫖宿幼女罪被取消时,一帮人欢呼以后可以严惩嫖宿幼女的行为——他们把“从重”与“加重”混淆了。

从重是指在一个法定量刑幅度内(如一般的强奸罪的法定量刑幅度是3-10年)选择最终的刑罚时,要考虑“被害人是幼女”这一情节,比同等情况下“被害人不是幼女”的处罚更重。按《量刑指导意见》,强奸罪的处罚,如果被害人是幼女,大概会比被害人不是幼女更重1-2年。

而加重是指超出一个法定量刑幅度的上限(即超出一般强奸罪的处罚上限10年),在更高的量刑幅度(10年-死刑)进行量刑。

2、关于奸淫幼女罪的消失

这个罪名只存在于2002.3.25之前。即当时认为236条第二款的“奸淫不满十四周岁的幼女的”应认定为一个单独的“奸淫幼女罪”。2002年3月26日施行的《两高关于执行刑法确定罪名的补充规定》中,取消了奸淫幼女罪的罪名,将之一并纳入强奸罪。

3、关于嫖宿幼女罪的消失

哪怕是从来没学过法的人,也多少听说过这个罪名与强奸罪之间的恩怨。

从惩罚大小的角度来说:

强奸罪有两个量刑档次:一般强奸,3-10年;严重强奸,10年-死刑

嫖宿幼女罪只有一个档次:5-15年。

这意味着,一般强奸时,嫖宿幼女罪处罚更重;严重强奸时,强奸罪处罚更重。

 

因此,对这两种罪名的选择,在学术上有两种争议:

其一:强奸罪是一般罪名,嫖宿幼女罪是特殊罪名。在两罪竞合时,应以特殊法优于普通法的原则,选择嫖宿幼女罪。因此,这会导致 严重强奸的情况下,处罚偏轻,从而放纵这种情况下的犯罪分子。例:一个人嫖宿幼女的情况下,处罚是5-15年;两个人嫖宿幼女(视为轮奸)的情况下,处罚是5-15年。(均认定为嫖宿幼女罪)

其二:强奸罪与嫖宿幼女罪之间并非一般与特殊的关系,两罪涵盖的领域不同,各有各要保护的法益。故在法条竞合时,应以“从一重”的原则,选择处罚更重的罪名。因此,这不会导致放纵犯罪分子。例:一个人嫖宿幼女的情况下,处罚是5-15年(嫖宿幼女罪);两个人嫖宿幼女(视为轮奸)的情况下,处罚是10年-死刑(强奸罪)。

两种观点吵了很多年,也一直没结果。

但舆论知道公众喜欢听我国法律和司法的坏话,所以在公众心目中,“嫖宿幼女罪是给高官和富人逃避处罚用的罪名”不知道什么时候开始就根深蒂固,然后2015年8月的刑法修正案第三稿,就突然多了一条:取消嫖宿幼女罪这个罪名。

嗯。。本来就不喜欢多P的高官和富人笑歪了嘴。例:一个人嫖宿幼女的情况下,处罚是3-10年;两个人嫖宿幼女(视为轮奸)的情况下,处罚是10年-死刑。(均认定为强奸罪)

 

另外,公众以为嫖宿幼女罪的认定就是啪完后甩几张钱,但实际上,按相关司法文件的规定:

以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。

当然,说这些意义不大,毕竟处罚更重的嫖宿幼女罪已经取消了。(说好的凡外国法有规定的犯罪都是先进呢?)

4、对幼女的特殊保护

虽然学者中取消嫖宿幼女罪的理由之一就是幼女无性自主权,但这本来就是我国《刑法》第236条第二款所持的观点。未满十四周岁的幼女无性自主权,所以无论她是否同意,都视为她不同意。与未满十四周岁的幼女发生性关系,均成立强奸罪。

同时,我国刑法通说中,对幼女强奸既遂的标准是:双方生殖器发生接触;而对非幼女强奸既遂的标准是:男性生殖器插入。这种区别,同样也是对幼女的特殊保护。

5、“明知”是幼女的举证责任

这里要提到我国在打击性侵未成年人案件的一个非常重要的文件:2013年发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以及《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》有关问题的解读),这个文件可以说是我国保护儿童性权利的标志性文件,它的意义在于对过去涉及性侵儿童的案件作了总结和归纳,加强了保护幼女这种特殊生物,甚至在刑法的操作与适用中进行特殊照顾。

过去性侵幼女犯罪案件中,特别是针对十二三年的幼女的性侵案件,行为人是否“明知”对方不满十四周岁是非常难认定的,法律又没规定上床之前还要先看对方的身份证。因此,控方无法完成证明行为人“明知被害人未满十四周岁”的举证责任,很多案件定不了强奸罪。

2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中就提出:

行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。

但是后来发现,如果继续让控方承担证明“明知”的举证责任,非常困难。因此在上面的2013年《惩治性侵意见》中,免除了控方这一举证责任,其中:

• 如果幼女不满12周岁,视为“明知”,没有例外。

• 如果幼女在12-14岁之间,一般视为明知,但辩方可以证明自己“不明知”。

除此之外,上述文件还规定了要在办案过程中保护被害人的隐私,要顾及被害人的心理健康,“当众猥亵”的加重情节并不需要有观众实际看到,等等一系列加重打击与保护被害人的内容,如规定:

• 对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容,审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。

• 对外公开的诉讼文书,不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料,对性侵害的事实注意以适当的方式叙述。 

• 性侵害未成年人犯罪案件,应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员办理,未成年被害人系女性的,应当有女性工作人员参与。

• 各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强与民政、教育、妇联、共青团等部门及未成年人保护组织的联系和协作,共同做好性侵害未成年人犯罪预防和未成年被害人的心理安抚、疏导工作,从有利于未成年人身心健康的角度,对其给予必要的帮助。

• 办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的,应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式。

• 询问未成年被害人,审判人员、检察人员、侦查人员和律师应当坚持不伤害原则,选择未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行,并通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人、被告人的,也可以通知未成年被害人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织、未成年人保护组织的代表等有关人员到场,并将相关情况记录在案。

•   询问未成年被害人,应当考虑其身心特点,采取和缓的方式进行。对与性侵害犯罪有关的事实应当进行全面询问,以一次询问为原则,尽可能避免反复询问。

 

5、是否要一概追究刑事责任

2000年,最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》中提出

已满14周岁不满16周岁的人……对于与幼女发生性关系,情节轻微、尚未造成严重后果的,不认为是犯罪

以及上面已经列过的2003年的《批复》,都规定了“被害人自愿时,情节显著轻微”不认为是犯罪。

当时主要是考虑到未成年人早恋时,两情相悦下发生性关系,一概认定为强奸,并作为犯罪来打击,不利于未成年人的成长,也有些“棒打鸳鸯”的意思。

但是这一点无论是学术还是舆论,都被批评得很厉害,所以2013年被最高人民法院废止了上面2000年的《解释》和2003年的《批复》,理由分别是“《批复》的规定与刑法规定相冲突”、“《解释》的依据已被修改,不再适用”。

这同样也是2013年之后我国加大对性侵未成年人犯罪打击力度的表现之一。

6、猥亵儿童罪的加重处罚

不知道还有没有人记得,2015年的时候,有一宗猥亵婴儿案,造成婴儿轻伤,最终法院顶格判了行为人五年。

这主要是因为原来的刑法中,对猥亵儿童的处罚是5年以下;只有“聚众或者在公共场所当众”,才能判到5-15年。而那个案件中,并无“聚众或当众”的加重情节。

这是这个案件暴露出来的对猥亵儿童的处罚偏轻的问题。于是2015年的《刑法修正案九》中,就特意给猥亵儿童罪再增加了一个加重情节:“有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。”补上这个漏洞。

7、其他

其他一些散见于刑法、司法解释中的规定,如收买儿童后强奸,同样定为强奸罪。等等,懒得去一一罗列了。

 

二、拐卖儿童罪、拐骗儿童罪

第二百四十条 【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:

(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;

(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;

(三)奸淫被拐卖的妇女的;

(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;

(五)以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;

(六)以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;

(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;

(八)将妇女、儿童卖往境外的。

拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

 

第二百六十二条 【拐骗儿童罪】拐骗不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

这两个罪的问题比较大,虽然2010年就有《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》,2016年底出台了《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》,但是在拐卖、拐骗过程中涉及性侵行为的,仍然有很多漏洞。

比如拐骗并强奸的,到底是一罪还是数罪;拐卖儿童并奸淫的,到底算不算上面第(三)项的加重情节;拐卖并猥亵是数罪,拐卖并奸淫是一罪,处理起来也很不平衡,等等。

这些犯罪及规定还要进一步优化。

三、组织卖淫罪,强迫卖淫罪,引诱幼女卖淫罪

第三百五十八条 【组织卖淫罪;强迫卖淫罪;协助组织卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

第三百五十九条 【引诱、容留、介绍卖淫罪;引诱幼女卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

之前反对嫖宿幼女罪的理由之一是“卖淫”使幼女污名化,之二是幼女无性自主权不可能卖淫。

后来这个罪被取消后,一帮要钻牛角尖的教授居然还认为组织、强迫卖淫这一节的犯罪中,基于幼女无性自主权,涉及幼女的也要全部取消并改成强奸罪(嫖客本来就是强奸罪,该观点认为让幼女卖淫的人也要以强奸罪的共犯来认定)。对于这种偏激的观点我真是连反驳的心都没有了。未成年人没有性自主权,跟别人哄骗、强迫、组织未成年人卖淫,毫无矛盾啊。

言归正传。这里的罪名,也是刑法修正案九修订过的,过去的规定也很乱。修订之后,今年新出了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》,现在稍微好了一点。

过去(1997刑法中),组织幼女卖淫不是组织卖淫罪的法定量刑加重情节(实施中放到“情节严重”里面去判断);而强迫幼女卖淫(1人以上即可)是法定量刑加重情节。而这个《解释》中直接规定成了组织未成年人卖淫的情节严重是5人以上,强迫幼女卖淫加重处罚的内容则在刑法条文被修改后放到这个《解释》中继续保留。

再比如,引诱幼女卖淫,有个专门的“引诱幼女卖淫罪”,但是强迫幼女卖淫却没有,更谈不上其他的组织容留介绍行为。这样一来,引诱幼女与非幼女卖淫,要定为引诱幼女卖淫罪与引诱卖淫罪两个罪;而强迫幼女与非幼女卖淫,要定为强迫卖淫罪一个罪。这使更轻的“引诱”行为处罚反而偏重,更重的“强迫”行为大概因为都是在十年以上量刑了,处罚起来反而就偏轻。

四、刑法第九节:制作、贩卖、传播淫秽物品罪

第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪;为他人提供书号出版淫秽书刊罪】以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

为他人提供书号,出版淫秽书刊的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,依照前款的规定处罚。

第三百六十四条 【传播淫秽物品罪;组织播放淫秽音像制品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚。

向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。

第三百六十五条 【组织淫秽表演罪】组织进行淫秽表演的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

这几个罪名既可用于打击涉及未成年人的色情制品的传播,也可用于打击向未成年人传播色情制品。

2010年出台的《两高关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,也是专门针对涉及不满十四周岁未成年人的色情制品进行打击。

除了这几个罪名外,走私淫秽物品罪与非法利用信息网络罪,也可能涉及到传播未成年人淫秽物品。不再细说了。

 

最后顺便一提,最高人民法院专门出过一本《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》

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